L.B.1 - (AMBITO APPLICATIVO DELL’ART. 2501 BIS C.C. - 1° pubbl. 9/06)
Affinché trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 2501 bis c.c. occorre che:
a) la società incorporante detenga il controllo dell’incorporata ai sensi dell’art. 2359 c.c., o di altre norme di legge che stabiliscano quando sussiste un rapporto di controllo;
b) la società incorporante abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’incorporata. Detta circostanza si ritiene sussistere anche qualora siano stati contratti debiti per acquisire una partecipazione che di per sé non garantisca il controllo, ma che se sommata con le eventuali altre partecipazioni detenute dall’incorporante (mediante acquisto senza indebitamento avvenuto prima o dopo quello con indebitamento), garantisca detto controllo;
c) il patrimonio dell’incorporata venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dall’incorporante per acquisire il controllo dell’incorporata.
In linea di principio (art. 2325, comma 1, c.c.) dopo la fusione il patrimonio dell’incorporata costituirà sempre garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o potenziale fonte di rimborso di detti debiti, circostanza que-sta che renderebbe sempre applicabile l’art. 2501 bis c.c. a tutte le fusioni con indebitamento.
Tale interpretazione estensiva appare dunque difficilmente sostenibile in quanto la norma stessa postula la possibilità che avvengano fusioni con indebitamento senza che il patrimonio dell’incorporata costituisca garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o fonte di rimborso di detti debiti, evocando dunque un concetto metagiuridico.
È quindi preferibile ritenere che i debiti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 2501 bis c.c., siano esclusivamente quelli che determinano, anche in considera-zione del tipo di attività esercitata dalla società, un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero quelli contratti in un momento in cui la società versava in una situazione finanziaria nella quale sa-rebbe stato ragionevole non contrarli.
Ricorrendo i presupposti di cui sopra la circostanza che il debito contratto dalla società incorporante, ai fini dell’acquisizione del controllo della società incorpo-rata, sia assistito da garanzie speciali prestate da terzi non fa di per sé venir me-no l’obbligo della procedura imposta dall’art. 2501 bis c.c. In tale caso infatti an-che il patrimonio dell’incorporata costituisce comunque potenziale fonte di rim-borso del debito (poiché il garante escusso può sempre agire in regresso nei con-fronti del soggetto garantito).
È invece da ritenere che qualora prima della fusione il debito sia assistito da adeguate garanzie speciali prestate dalla società incorporante, escluso il pegno sulle quote dell’incorporata, non trovi applicazione la procedura di cui all’art. 2501 bis, in quanto in detta ipotesi è provata l’autonoma capacità di credito del-la società incorporante.

L.B.2 - (DEROGABILITÀ AL PROCEDIMENTO DI FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISI-ZIONE CON INDEBITAMENTO EX ART. 2501 BIS C.C. - 1° pubbl. 9/06)
Le disposizioni di cui all’art. 2501 bis c.c. trovano sempre applicazione, anche nei casi in cui:
- tutti i soci delle società coinvolte nella fusione e tutti i creditori delle medesime abbiano manifestato il loro consenso a derogare alla procedura di legge;
- la società incorporante detenga l’intero capitale sociale dell’incorporata.
Si precisa infatti che dette disposizioni sono volte essenzialmente ad evitare comportamenti distorsivi del mercato e dell’economia posti in essere sfruttando la leva finanziaria attuata mediante l’acquisto del controllo di società con finan-ziamenti destinanti ad essere garantiti o rimborsati con il patrimonio delle me-desime società acquistate.
In altre parole è nella fisiologia del sistema che una società non possa acquistare il controllo di un’altra mediante indebitamento se non sia dotata di adeguate garanzie o risorse economiche, anche solo potenziali. Tale circostanza garantisce di per sé l’impossibilità del crearsi di concentrazioni imprenditoriali prive di un adeguato piano economico e finanziario che ne assicuri la sopravvivenza, ovvero il crearsi di concentrazioni giustificate esclusivamente da intenti speculativi di breve respiro.
Nella norma in commento risulta di contro estremamente attenuata, se non del tutto assente, la volontà di tutelare i soci delle società coinvolte nell’operazione da possibili annacquamenti delle loro partecipazioni o i terzi creditori da rischi di insolvenza.
Gli interessi portati dai soci o dai terzi creditori sussistono infatti tutte le volte che una fusione avvenga tra società indebitate e società non indebitate, pre-scindendo quindi dalla circostanza che i debiti siano stati contratti al fine di ac-quisire il controllo della incorporata da parte dell’incorporante. Inoltre l’art. 2501 bis c.c. trova applicazione esclusivamente quando l’indebitamento è finaliz-zato ad acquisire il controllo della società “bersaglio” e non anche quando lo stesso è funzionale all’acquisto di una partecipazione che non garantisca il con-trollo, ancorché di rilevante valore.
In realtà gli interessi dei soci e dei terzi creditori trovano la loro tutela naturale in altre norme, indipendentemente dall’applicabilità dell’art. 2501 bis c.c. Così ad esempio i soci sono tutelati dalle garanzie che assistono la effettiva congruità del rapporto di cambio e dalla possibilità di esercitare il recesso in caso di dis-senso sulla fusione, mentre i creditori sono tutelati con il potere di opposizione ad essi concesso dall’art. 2503 c.c.

L.B.3 - (ART. 2358 C.C. E FUSIONE CON INDEBITAMENTO - 1° pubbl. 9/06)
Le disposizioni di cui all’art. 2358 c.c. sono volte esclusivamente a tutelare l’integrità del capitale sociale evitando i rischi di un suo annacquamento.
Appare infatti potenzialmente dannoso che il capitale di una società sia diviso in azioni sottoscritte e liberate con provvista garantita o finanziata con il patrimo-nio che le azioni medesime rappresentano.
Le disposizioni in commento perseguono gli stessi fini dei divieti di acquisto o sottoscrizione di azioni proprie, di azioni o quote di società controllante e di sot-toscrizione reciproca di azioni, posti dagli artt. 2357 e seguenti c.c.
È quindi possibile, rispettando il precetto di detta norma, eseguire l’incorporazione di una società acquistata dall’incorporante con indebitamento (anche nel caso in cui l’incorporante non detenga interamente l’incorporata e/o la fusione avvenga con aumento di capitale), poiché in tale ipotesi le azioni o quote dell’incorporata acquistate con indebitamento saranno annullate.

L.B.4 - (INTERPRETAZIONE DEL COMMA 6 DELL’ART. 2501 BIS C.C. - 1° pubbl. 9/06)
Il comma 6 dell’art. 2501 bis c.c., che rende inapplicabili le disposizioni sulle fu-sioni semplificate dettate dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere interpretato come segue:
a) nel caso di incorporazione di società interamente posseduta non si applicano comunque le disposizioni dell’art. 2501 ter, comma 1, numeri 3), 4) e 5) e le rela-zioni di cui agli artt. 2501 quinquies e 2501 sexies c.c., non potendosi ipotizzare un rapporto di cambio, devono contenere esclusivamente le indicazioni di cui all’art. 2501 bis c.c., commi 3 e 4;
b) nel caso di incorporazione di società posseduta al novanta per cento la rela-zione di cui all’art. 2501 sexies c.c., essendo irrilevante il rapporto di cambio in virtù dell’opzione di acquisto offerta agli altri soci, può attestare esclusivamente quanto richiesto dall’art. 2501 bis, comma 4, c.c.
In entrambi i casi non è possibile attribuire la competenza a deliberare la fusio-ne all’organo amministrativo.

L.B.5 - (FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO EX ART. 2505 QUATER C.C. - 1° pubbl. 9/06)
Nel caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento di cui all’art. 2501 bis c.c. non è possibile derogare alle disposizioni dell’art. 2501sexies c.c., come consentito dall’art. 2505 quater c.c., nella parte in cui detta relazione deve contenere le attestazioni di cui all’art. 2501 bis, comma 4, c.c.

L.B.6 - (CONTROLLO NOTARILE NELLE FUSIONI A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO - 1° pubbl. 9/06)
La verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 2501 bis c.c. ad una determinata fusione, comportando valutazioni di merito sulle situa-zioni patrimoniali e finanziarie delle società coinvolte, compete esclusivamente agli amministratori e non al notaio verbalizzante.
La predisposizione di un progetto di fusione e degli altri documenti accompagna-tori privi degli elementi previsti dall’art. 2501 bis c.c. integra l’accertamento da parte degli organi amministrativi della mancanza dei presupposti per l’applicabilità al caso concreto della disciplina della fusione con indebitamento; ricorrendo quindi tale presupposto è inibito al notaio ogni ulteriore controllo.
Nel caso contrario il controllo del notaio sulla rituale adozione delle delibere di fusione con indebitamento è limitato alla verifica della sussistenza degli elemen-ti formali richiesti dalla normativa, non essendo possibile per lo stesso entrare nel merito delle valutazioni effettuate dagli amministratori e dagli esperti ai sen-si dei commi secondo, terzo, quarto e quinto del detto art. 2501 bis c.c.

L.B.7 - (RELAZIONE EX ART. 2501-BIS, COMMA 5, C.C. – 1° pubbl. 9/06 – modifica-to 9/12 – motivato 9/13)
Non è richiesta la predisposizione della relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente, previ-sta dal comma 5 dell'art. 2501 bis c.c., solo nelle ipotesi in cui tutte le società partecipanti alla fusione siano società non azionarie e non siano soggette all'ob-bligo di revisione legale dei conti.
In tutte le altre ipotesi invece la relazione deve essere sempre predisposta.
Qualora entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette alla revisio-ne legale dei conti, è loro facoltà scegliere a quale dei soggetti incaricati della re-visione affidare la relazione.

Motivazione
In seguito all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 39/2010, deve ritenersi superata l’opinione che riteneva necessaria la relazione prevista dal comma 5 dell'art. 2501 bis c.c. solo ove la revisione contabile fosse ob-bligatoriamente affidata ad una società di revisione, dunque nel caso di coinvolgimento nella fusione con indebitamento di una società che ri-corresse al mercato del capitale di rischio o svolgesse attività bancaria o assicurativa.
L’art. 37 del D.Lgs. n. 39/2010 ha infatti sostituito:
- al comma 5 dell’art. 2501 bis c.c. l’espressione “soggetto incaricato del-la revisione legale dei conti” alla precedente “società di revisione incari-cata della revisione contabile obbligatoria”;
- nella rubrica e al comma 1 dell'art. 2409 bis c.c. l’espressione “revisio-ne legale dei conti” alla precedente “controllo contabile”.
Prima di tale modifica, si riteneva che l'applicazione della norma fosse limitata ai soli casi in cui una società fosse obbligatoriamente sog-getta al controllo contabile da parte di una società di revisione (quindi nei soli casi di società che ricorresse al mercato del capitale di rischio, ovvero che esercitasse attività bancaria o assicurativa), in quanto il con-cetto di “revisione contabile obbligatoria” ben si distingueva da quello di “controllo contabile obbligatorio” e, pertanto, se la legge si riferiva al primo, le società soggette all'ordinario controllo contabile obbligatorio non dovevano rientrare nella previsione in esame.
Con il D.Lgs. n. 39/2010 la previsione normativa è radicalmente mu-tata: il concetto di “controllo contabile” è stato sostituito da quello di “revisione legale dei conti” e per “soggetto incaricato della revisione le-gale dei conti” deve ora intendersi qualsiasi soggetto a ciò deputato, compreso il Collegio Sindacale, posto che ai sensi dell'art. 2409 bis, comma 2, c.c. lo statuto delle società che non sono tenute alla redazio-ne del bilancio consolidato può appunto prevedere che la revisione lega-le dei conti sia esercitata dal Collegio Sindacale, il quale deve in tal caso essere costituito da revisori legali iscritti nell'apposito registro. Ne con-segue che, ove la revisione legale dei conti sia esercitata - sia nelle spa, sia nelle srl - dal Collegio Sindacale/organo di controllo, sarà quest'or-gano a dover redigere la relazione di cui al comma 5 dell'art. 2501 bis c.c.
Pertanto, dalla previsione dell'art. 2501 bis, comma 5, c.c. che pre-scrive l'obbligo di allegazione di una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, debbono oggi ritenersi escluse solo le so-cietà non azionarie non soggette all'obbligo di revisione legale dei conti.
L'utilizzo della disgiuntiva “o” da parte del legislatore fa ritenere che sia indifferente, e quindi frutto di una scelta assolutamente discrezionale degli organi amministrativi delle società partecipanti, a quale tra i sog-getti incaricati della revisione affidare la relazione nel caso in cui sia la società obiettivo sia la società acquirente abbiano un soggetto incaricato della revisione legale dei conti.