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Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Civilistici, Commesione Orientamenti Civilistici
L'ambito di applicazione dell'art.8 Dlgs 20 giugno 2005 n. 122 > Elaborato dalla Commissione Civile 1 coordinata dai notai Rizzi e Bullo - L'ambito di applicazione dell'art.8 Dlgs 20 giugno 2005 n.122
1. La disposizione dell’art. 8, dlgs 20 giugno 2005, n. 122 deve essere letta nel contesto dell’intero provvedimento normativo che la contiene, per cui l’applicazione dell'impedimento alla stipula dalla stessa disposto a carico del Notaio deve essere limitata ai soli casi di cessione di un fabbricato da costruire (esclusi pertanto i fabbricati già finiti e i terreni) e sempreché a vendere sia un costruttore ed a acquistare sia una persona fisica.

2. Con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma parla espressamente di stipula di un atto di compravendita. Conseguentemente il Notaio non potrà ricevere un atto di compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.), posto in essere da un costruttore a favore di una persona fisica, ed avente per oggetto un immobile da costruire che sia gravato da ipoteca o pignoramento. L'impedimento alla stipula non si applica, invece, al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla “compravendita”.

3. Si ritiene, inoltre, che Il Notaio non possa neppure ricevere un atto di compravendita avente per oggetto un immobile già finito ed agibile se questo atto costituisce esecuzione di un precedente preliminare (stipulato quanto l'immobile era ancora da "costruire”). A tal fine l’esistenza di pagamenti eseguiti dall’acquirente quando ancora l’immobile si trovava in fase di costruzione (pagamenti che ora debbono risultare, per dichiarazione espressa delle parti, dall’atto di compravendita) costituisce un indizio rilevante circa l’esistenza di un accordo preliminare intervenuto tra le parti; in questo caso il Notaio dovrà prestare particolare attenzione e non potrà, di certo, accontentarsi della semplice dichiarazione delle parti circa l’inesistenza di preliminari, se non viene chiarita, in maniera convincente, la reale natura del pagamento a suo tempo effettuato.

4. Si ritiene la disposizione di cui all'art. 8, dlgs 20 giugno 2005, n. 122,applicabile in "via estensiva" anche alle ipoteche giudiziali (per debiti non discendenti da finanziamento).

5. L’impedimento alla stipula posto dall’art. 8, dlgs 20 giugno 2005, n. 122, non è assoluto. Infatti il Notaio può, comunque, procedere alla stipula dell’atto di compravendita, qualora accerti che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni:
- o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione dell’ipoteca (cancellazione totale o restrizione di ipoteca)
- o la suddivisione del finanziamento con frazionamento dell'ipoteca a garanzia con accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo così frazionato ovvero, in alternativa, con il perfezionamento del titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata;
- o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.


6. Il procedimento delineato dall’art. 40bis Testo Unico Bancario non consente di ottenere un titolo idoneo alla cancellazione dell'ipoteca contestualmente alla avvenuta estinzione dell'ipoteca stessa. Pertanto ogni qualvolta vi sia l'esigenza di ottenere un titolo idoneo per la cancellazione dell’ipoteca, contestualmente alla estinzione dell'obbligazione, si dovrà necessariamente ricorrere all'atto notarile, ex art. 2882 c.c.; ne consegue che la disciplina di cui all’art. 40bis T.U.B. non è invocabile nel caso in cui sia prevista l'estinzione del mutuo in essere contestualmente al rogito definitivo soggetto alla disciplina di cui all’art. 8 dlgs 20 giugno 2005, n. 122.

7. L’art. 23, co. 4, D.L. 133/2014, che disciplina i contratti di godimento in funzione della successiva alienazione (cd. “rent to buy”) stabilisce che se uno dei suddetti contratti ha per oggetto un'abitazione, il divieto di cui all'articolo 8,dlgs 20 giugno 2005, n. 122, opera fin dalla concessione del godimento. Si ritiene scopo di tale norma sia quello di stabilire che ogni qualvolta torni applicabile la disciplina di cui all’art. 8,dlgs 20 giugno 2005, n. 122(e quindi al ricorrere dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione di detta disposizione), e sempreché il rent to buy abbia per oggetto un’abitazione gravata da ipoteca o pignoramento, l’impedimento posto a carico del Notaio trova applicazione sin dal momento della stipula del rent to buy e non al momento di stipula del successivo atto traslativo (in funzione del quale l’immobile viene concesso in godimento). Normalmente, nella maggior parte dei casi, l’immobile oggetto del contratto in questione sarà un edificio già completato nella costruzione e dichiarato agibile, per cui la disposizione in commento (art. 23, co. 4, D.L. 133/2014) troverà applicazione nei casi in cui il rent to buy sia stato preceduto da un preliminare perfezionato quando l’immobile era ancora in corso di costruzione e le parti si siano accordate di dare attuazione agli impegni assunti con detto preliminare stipulando, in luogo del previsto atto traslativo definitivo, un rent to buy; la disposizione in commento troverà, inoltre, applicazione anche nel caso di un preliminare (perfezionato quanto l’immobile era ancora in corso di costruzione) con il quale le parti si siano impegnate proprio alla stipula di un rent to buy ovvero nel caso di un rent to buy avente per oggetto un edificio ancora in corso di costruzione, e non ancora dichiarato agibile, e come tale rientrante a pieno titolo nell’ambito di applicazione del Dlgs 122/2005.

MOTIVAZIONE

1. Le diverse letture dell’art. 8 dlgs 20 giugno 2005, n. 122.
A sensi dell'art. 8, dlgs. 20 giugno 2005, n. 122, "il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile"
La non chiara formulazione dell'art. 8 suddetto, già all’indomani della sua entrata in vigore, aveva alimentato contrastanti interpretazioni in ordine al suo ambito di applicazione:
i)la tesi dell’applicazione generalizzata: per taluni la norma in questione pone un impedimento “generalizzato” applicabile in ogni caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento (fabbricato o terreno e per quanto riguarda i fabbricati sia da costruire che già esistenti) ed a prescindere dai requisiti soggettivi di venditore e acquirente;
ii)la tesi dell’applicazione ad ogni tipo di cessione da costruttore/impresa a persona fisica : per altri commentatori la norma in questione pone un impedimento applicabile in ogni caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento (fabbricato o terreno e per quanto riguarda i fabbricati sia da costruire che già esistenti) purchè a vendere sia un costruttore/impresa ed a acquistare sia una persona fisica (si applicherebbero solo i requisiti soggettivi ma non quelli oggettivi previsti dall’art. 1 del dlgs. 122/2005)
iii) la tesi dell’applicazione nei limiti di cui all’art. 1, dlgs 122/2005: per altri commentatori la norma in questione deve essere letta nel contesto dell’intero provvedimento normativo che la contiene, per cui l’applicazione dell'impedimento dalla stessa disposto deve essere limitata ai soli casi di cessione di un fabbricato da costruire (esclusi pertanto i fabbricati già finiti e i terreni) e sempreché a vendere sia un costruttore ed a acquistare sia una persona fisica. In sostanza anche questa norma deve essere ricondotta nell’ambito di applicazione delineato dall’art. 1 del dlgs. 122/2005. E’ questa la tesi accolta anche nello studio Commissione studi civilistici del Consiglio nazionale del Notariato n. 5812/C del 20 luglio 2005 , il quale, ovviamente, esprimendo la posizione ufficiale del Notariato sull’argomento, non potrà che costituire il riferimento anche per il presente orientamento.
Rispetto alle soluzioni operative già proposte nel suddetto Studio C.N.N. 5812/C, si dovrà tenere conto delle evoluzioni normative nel frattempo intervenute ed in particolare:
- della nuova disciplina in materia di antiriciclaggio, con obbligo delle parti, all’atto di cessione di un immobile, di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l’indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo (art. 35, co. 22, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248);
- della nuova disciplina in materia di cancellazione delle ipoteche introdotta dall’art. 13, commi 8, sexies e segg., egge 2 aprile 2007, n. 40 di conversione del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 (cd. "Decreto Bersani") successivamente recepita nell’art. 40bis, Dlgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo Unico bancario);
- della norma che ha introdotto nel nostro ordinamento la figura del rent to buy (cd. “rent to buy”) (art. 23 D.L. 12 settembre 2014 n. 133, convertito con legge 11 novembre 2014 n. 164)
e quindi verificare la compatibilità delle conclusioni cui giunge lo studio suddetto con quelle che sono le modifiche normative successive.

2.I presupposti di applicazione dell’art. 8 Dlgs. 122/2005
Innanzitutto va confermata, anche in questa sede, l’interpretazione relativa all’ambito di applicazione dell’art. 8, dlgs 122/2005, a suo tempo proposta nello studio C.N.N. 5812/C.
Presupposti (soggettivo ed oggettivo) per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 8 in commento sono, conseguentemente, quelli di cui all'art. 1, Dlgs. 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:
- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica;
- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità";
- con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma parla espressamente di stipula di un atto di compravendita.
Conseguentemente il Notaio non potrà ricevere un atto di compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.), posto in essere da un costruttore a favore di una persona fisica, ed avente per oggetto un immobile da costruire che sia gravato da ipoteca o pignoramento.
Ma non solo: si ritiene, inoltre, che Il Notaio non possa neppure ricevere un atto di compravendita avente per oggetto un immobile già finito ed agibile, se questo atto costituisce esecuzione di un precedente preliminare, stipulato quanto l'immobile era ancora da "costruire”. Deve, infatti, ritenersi operante, anche con riguardo all'art. 8, il "meccanismo a formazione progressiva" operante con riguardo all'art. 4 del medesimo Dlgs. 122/2005 (in tale norma presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati, mentre il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà). Dovendosi ritenere operante il medesimo "meccanismo" anche nell'art. 8, si avrà, di conseguenza, la seguente situazione:
- presupposto di applicazione dell'operare dell'impedimento posto a carico del Notaio è la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto un bene immobile da costruire;
- il momento in cui opera l'impedimento posto a carico del Notaio è quello della stipula del contratto definitivo di compravendita in esecuzione del precedente preliminare (compravendita che potrà avere, anzi avrà nella maggior parte dei casi, per oggetto beni già ultimati e/o addirittura già agibili).
Non va, peraltro, confuso, in questo specifico caso relativo alla “sequenza preliminare-contratto definitivo”, il "presupposto" dell'impedimento (preliminare di immobile da costruire)con l'atto che è oggetto dell'impedimento (compravendita di immobile anche finito); il presupposto dell’impedimento coincide, invece, con l’atto oggetto dell’impedimento stesso nel caso in cui il Notaio sia chiamato a stipulare una compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero una compravendita ad effetti reali differiti aventi per oggetto un immobile da costruire.
L'impedimento alla stipula non si applica, invece, al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla “compravendita”. La stipula del preliminare, come già detto, costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento e non costituisce l'oggetto dell'impedimento.
Tuttavia se si ritiene che tra i presupposti per l'applicazione dell'art. 8 in commento vi sia anche l’avvenuta sottoscrizione di un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, come può il Notaio, al fine di potersi conformare alla prescrizione di detta norma, verificare se l'atto di compravendita che è chiamato a ricevere viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare? Per i contratti preliminari, infatti, non è previsto alcun obbligo di pubblicità. L'unico requisito prescritto dalla legge è la forma scritta (art. 1351 c.c. in relazione a quanto disposto dal precedente art. 1350 c.c.). La trascrizione è del tutto eventuale: solo se le parti si rivolgono ad un Notaio per stipulare il preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, scatta l'obbligo della trascrizione (art. 2645 bis c.c.). Il Notaio non potrà mai verificare con certezza se un preliminare è stato stipulato tra le parti.
A fronte di tale ultima considerazione nello studio C.N.N. 5812/C si affermò che il Notaio avrebbe dovuto “fare affidamento sulle dichiarazioni delle parti” e che se le parti tuttavia avessero “dichiarato al Notaio che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, al fine di evitare poi le responsabilità sia di carattere disciplinare che di carattere civile che derivano dalla violazione dell'art. 8” sarebbe stato “quanto mai opportuno far risultare questa circostanza dall'atto stesso, riproducendo la dichiarazione negativa resa delle parti.” E nello stesso studio si concluse osservando che “di più il Notaio, obiettivamente, non può fare, e che quindi in presenza di una dichiarazione negativa delle parti, potrà procedere alla stipula dell'atto di compravendita ad effetti traslativi immediati senza che gli si possano imputare responsabilità di sorta”.
Tale conclusione, peraltro, deve essere, ora, rivista alla luce dell’entrata in vigore dell’art. 35, co. 22, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248,che impone l’obbligo delle parti, all’atto di cessione di un immobile, di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l’indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo; infatti l’esistenza di pagamenti eseguiti dall’acquirente quando ancora l’immobile si trovava in fase di costruzione (pagamenti che ora debbono risultare, per dichiarazione espressa delle parti, dall’atto di compravendita) costituisce un indizio rilevante circa l’esistenza di un accordo preliminare intervenuto tra le parti quando l’immobile era ancora in corso di realizzazione. In questo caso il Notaio non potrà non tenere conto di tale circostanza e non potrà, di certo, accontentarsi della semplice dichiarazione negativa delle parti, se non viene chiarita, in maniera convincente, la reale natura del pagamento a suo tempo effettuato. In caso contrario (ossia nel caso in cui il Notaio proceda ugualmente alla stipula della compravendita pur in presenza di un pagamento anteriore, effettuato mentre il fabbricato era in corso di costruzione, non altrimenti giustificabile) difficilmente il Notaio potrà sottrarsi alle responsabilità, sia di carattere disciplinare che di carattere civile, che derivano dalla violazione dell'art. 8 dlgs. 122/2005.

3. Le formalità pregiudizievoli
L’art. 8 Dlgs. 122/2005 fa discendere l’impedimento alla stipula degli atti di compravendita (ricorrendo tutti i presupposti, soggettivo, oggettivo e contrattuale sopra delineati) nel caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento.
Ogni ipoteca o pignoramento impedisce la stipula o bisogna al riguardo fare delle distinzioni?
La lettera della norma porterebbe ad un’applicazione dell’impedimento solo ad ipoteche o pignoramenti relativi ad operazioni di finanziamento (in questo senso deporrebbe il riferimento nell’art. 8 “alla suddivisione del finanziamento in quote”).
Si ritiene, peraltro, la disposizione di cui all'art. 8 applicabile in "via estensiva" anche alle ipoteche giudiziali (per debiti non discendenti da finanziamento), in relazione a quella che è la "ratio" della norma e cioè di tutelare l'acquirente che non deve essere esposto al rischio di acquistare beni "gravati" da formalità pregiudizievoli, che poi il venditore non intenda o non possa cancellare.

4. Le condizioni per la stipula
L’impedimento alla stipula posto dall’art. 8, Dlgs. 122/2005 non è assoluto. Infatti, verificandosi i presupposti di applicazione della disposizione dell’art. 8, Dlgs. 122/2005, il Notaio può, comunque, procedere alla stipula dell’atto di compravendita, qualora accerti che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni:
a) o la suddivisione del finanziamento;
b) o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia;
c) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.
Così dispone espressamente il suddetto art. 8, Dlgs. 122/2005.
Tuttavia per quanto riguarda la fattispecie di cui sub a (la suddivisione del finanziamento) vanno confermate, anche in questa sede, le conclusioni proposte nello studio C.N.N. 5812/C.; pertanto:
i) in primo luogo deve ritenersi non sufficiente, per poter procedere alla stipula, la sola suddivisione del finanziamento, essendo anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia; tale conclusione è imposta da una lettura sistematica della disposizione in commento, in relazione sia a quanto previsto dall'art. 7 del medesimo decreto legislativo, che nel modificare l'art. 39 comma 6 del T.U.B., riconosce al promissario acquirente il diritto alla "suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia", che a quanto previsto dall'art.3, lett. n), della legge delega (legge 2 agosto 2004, n. 210) ove invece si fa riferimento agli "atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari", disposizioni, entrambe, che lasciano chiaramente intendere come la vera tutela per l'acquirente consista proprio nel diritto al frazionamento dell'ipoteca, senza il quale l'acquirente rimarrebbe esposto ad un rischio eccessivo, mentre la suddivisione del finanziamento costituisca il presupposto necessario per ottenere proprio il frazionamento dell'ipoteca. D'altra parte, nella prassi, quando si procede alla suddivisione in quote del finanziamento, si procede, di norma, anche al frazionamento della relativa garanzia ipotecaria;
ii) in secondo luogo, una lettura sistematica della norma, porta a ritenere sussistente la non applicabilità dell’impedimento alla stipula solo se vi sia contestuale accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo frazionato. In caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie di cui sub b), necessitando, comunque, il titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata.
Non sembra accoglibile, invece, la opposta tesi secondo cui sarebbe sufficiente il solo frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca. Sostenere ciò, infatti, significherebbe creare un’ingiustificata disparità di trattamento tra:
i) unità immobiliari facenti parte di edifici o complessi condominiali gravati da ipoteca a garanzia di un unico finanziamento concesso per la costruzione dell’intero edificio o complesso condominiale
ii) e immobili invece non frazionabili gravati da ipoteca (ad esempio la villetta unifamiliare).
Per gli immobili di cui sub i) la norma si limiterebbe, solamente, ad impedire che l'acquirente acquisti un'unità gravata da ipoteca o da pignoramento relativi ad un debito concernente l'intero complesso immobiliare del quale l'unità stessa fa parte; ma una volta ottenuto il frazionamento del debito e della relativa garanzia ipotecaria ben potrebbe il Notaio stipulare l'atto di compravendita anche se l'immobile risultasse ancora gravato da ipoteca o pignoramento (ma con garanzia "limitata" alla quota del debito riferibile all'unità compravenduta e non all'intero complesso condominiale)-
Per gli immobili di cui sub ii), invece, non vi sarebbe alcuna possibilità di stipula se non viene perfezionato un titolo per la cancellazione dell'ipoteca a garanzia ovvero per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.
Tale diversità di trattamento peraltro appare difficilmente giustificabile: in particolare non si capisce perché in un caso (sub i) si possono alienare beni gravati da ipoteca o pignoramento, mentre nell’altro caso (sub ii) ciò non sia possibile.
La tesi sostenuta nello studio C.N.N. 5812/C, basata, fra l’altro, su una lettura combinata degli artt. 7 e 8 del Dlgs. 122/2005, tesi che qui si ritiene debba essere confermata, pone sullo stesso piano ogni tipologia di immobile (frazionabile o non frazionabile) senza creare discriminazioni di sorta e dubbi di costituzionalità, ed appare maggiormente conforme a quella che è la ratio della normativa in commento.
Pertanto le condizioni per la stipula, pur in presenza di una formalità pregiudizievole, alla luce delle considerazioni testè svolte (a conferma della tesi sostenuta nello studio C.N.N. 5812/C ) vanno così riformulate (per una miglior comprensione): “il Notaio può, comunque, procedere alla stipula dell’atto di compravendita, qualora accerti che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni:
- o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione dell’ipoteca (cancellazione totale o restrizione di ipoteca)
- o la suddivisione del finanziamento con frazionamento dell'ipoteca a garanzia con accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo così frazionato ovvero, in alternativa, con il perfezionamento del titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata;
- o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.”


5. Il titolo idoneo alla cancellazione dell’ipoteca e l’art. 40bis T.U. Bancario
In relazione alle modalità di estinzione e/o cancellazione dell'ipoteca, bisogna ora fare i conti anche con la norma dell’art. 40bis del Dlgs.1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico bancario) (che ha recepito, a decorrere dal 2 gennaio 2011, la disciplina già dettata dall’art. 13, commi 8 sexies e segg., legge 2 aprile 2007, n. 40 di conversione del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, cd. "Decreto Bersani").

Il procedimento delineato dall’art. 40bis T.U.B., peraltro, non consente di ottenere un titolo per la cancellazione dell'ipoteca contestualmente alla avvenuta estinzione dell'ipoteca stessa: bisogna, infatti, attendere il decorso del termine dei trenta giorni concesso dal decreto al creditore per chiedere la "permanenza dell'ipoteca". E non sembra che l'eventuale comunicazione da parte della Banca dell’avvenuta estinzione ex art. 40bis T.U.B., prima del decorso dei trenta giorni, precluda alla Banca di inviare successivamente, e comunque entro i trenta giorni dalla estinzione dell'obbligazione, la richiesta di permanenza dell'ipoteca di cui al suddetto art. 40bis, comma terzo, qualora vi sia un "giustificato motivo ostativo" inizialmente non rilevato o nel frattempo emerso.
Questa possibilità di "ripensamento" da parte del creditore, invece, non è possibile nel caso di rilascio dell'atto di assenso autenticato o ricevuto da Notaio, che come tale costituisce titolo idoneo ed irrevocabile per ottenere la materiale cancellazione dell'ipoteca.
Da ciò discende che ogni qualvolta vi sia l'esigenza di ottenere un titolo idoneo per la cancellazione (che garantisca in maniera certa la successiva materiale cancellazione), contestualmente alla estinzione dell'obbligazione, si dovrà necessariamente ricorrere all'atto notarile, ex art. 2882 c.c.
Ne consegue che la disciplina introdotta dalla legge 40/2007 prima, e recepita poi nell’art. 40bis T.U.B., non sarebbe comunque invocabile nel caso in cui fosse prevista l'estinzione del mutuo in essere contestualmente al rogito definitivo e la vendita abbia per oggetto "immobili da costruire soggetti alla disciplina del dlgs 122/2005", e ciò stante il disposto dell’art. 8 del decreto suddetto, in quanto al Notaio non è consentito ricevere l'atto di compravendita se il titolo per la cancellazione dell'ipoteca non si sia perfezionato prima o, quanto meno, contestualmente alla stipula dell'atto di compravendita medesimo.
Nessun impedimento alla stipula, invece, nel caso in cui, inviata dalla Banca la quietanza e decorsi i 30 giorni dall’estinzione dell’obbligazione, il Conservatore dei RR.II. abbia proceduto alla cancellazione d’ufficio dell’ipoteca ai sensi dell’art. 40bis, co. 4, T.U.B., essendo venuti meno, in questo caso, a seguito dell’estinzione e della cancellazione dell’ipoteca, i presupposti stessi di applicazione dell’art. 8, Dlgs. 122/2005.

6. Le sanzioni e le responsabilità del Notaio
Vanno pure confermate, in questa sede, le conclusioni cui giunge lo studio C.N.N. 5812/C in ordine al tipo di sanzione applicabile per il caso in cui il Notaio proceda comunque alla stipula di un atto di compravendita, pur in assenza di un titolo di frazionamento o di assenso alla cancellazione.
Si è affermato che la sanzione non possa essere la nullità dell’atto non ravvisandosi nel caso di specie una violazione di norma imperativa posta a tutela di un interesse pubblico e generale.
La norma, infatti è pur sempre posta nell’interesse di una delle parti del contratto (l’acquirente) essendo finalizzata, attraverso l’impedimento a procedere alla stipula imposto al Notaio, a garantire il diritto dell’acquirente ad ottenere, prima dell’acquisto, il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria e la cancellazione delle formalità pregiudizievoli. Se il legislatore avesse voluto tutelare un interesse pubblico generale avrebbe dovuto porre un divieto assoluto, rivolto a tutti, ed in primis alle parti, e non rivolto ai soli Notai. Lo scopo del legislatore è stato, invece, quello di coinvolgere i Notai (attraverso il ministero dei quali passa la stragrande maggioranza degli atti di compravendita immobiliare) in questa attività di “controllo” e di “tutela” del promissario acquirente, fissando quella che potremo definire una regola di comportamento per i Notai e non certo una norma imperativa, volta a perseguire un interesse pubblico e generale. Tuttavia, poiché la norma pone pur sempre una regola di comportamento che il Notaio, in ragione della pubblica funzione che svolge, non può non rispettare; la sua violazione, anche se non determina la nullità del contratto o l’applicabilità dell’art. 28 l.n., esporrà comunque il Notaio alla responsabilità disciplinare di cui all’art. 135 legge notarile norma questa che prevede l’applicazione al Notaio di pene disciplinari ogni qualvolta lo stesso “manchi ai propri doveri”.
Resta ferma, ovviamente, nel caso di violazione dell'art. 8, in commento, a carico del Notaio la responsabilità sul piano civile per gli eventuali danni cagionati all’acquirente, valutata sempre la fattispecie concreta.
Si ritiene, inoltre, che l'art. 8 Dlgs. 122/2005 ponga una regola di comportamento al Notaio come tale, e quindi a prescindere dal tipo di atto in concreto perfezionato per il tramite del ministero del Notaio (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e ciò benché la "lettera" della disposizione abbia indotto taluno, nei primi commenti della norma, a ritenere escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 8 le scritture private autenticate.

7. L’art. 8 Dlgs 122/2005 ed il “rent to buy”
L’art. 23 D.L. 12 settembre 2014 n. 133, convertito con legge 11 novembre 2004 n. 164,ha introdotto nel nostro ordinamento la figura dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione (cd. “rent to buy”)

Si tratta di contratti, diversi dalla locazione finanziaria, che prevedono l'immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto; il contratto si risolve in caso di mancato pagamento, anche non consecutivo, di un numero minimo di canoni, determinato dalle parti, non inferiore ad un ventesimo del loro numero complessivo. Detti contratto debbono essere trascritti ai sensi dell' articolo 2645-bis codice civile; la trascrizione produce anche i medesimi effetti di quella di cui all' articolo 2643, comma primo, numero 8) del codice civile.
L’art. 23, co. 4, D.L. 133/2014, stabilisce che se uno dei suddetti contratti ha per oggetto un'abitazione, il divieto di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n.122, opera fin dalla concessione del godimento.
Anche questa disposizione ha dato origine a due distinte interpretazioni:
i) taluni ritengono che il richiamo all’art. 8 Dlgs 122/2005 debba interpretarsi come estensione dell’impedimento alla stipula contenuto in detta norma a tutti indistintamente i rent to buy che abbiano per oggetto un’abitazione gravata da ipoteca o pignoramento (a prescindere dal fatto che sussistano o meno i presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione del Dlgs 122/2005)
ii) altri ritengono che la norma si limiti a stabilire che ogni qualvolta torni applicabile la disciplina di cui all’art. 8 Dlgs 122/2005 (e quindi al ricorrere dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione di detta disposizione), e sempreché il rent to buy abbia per oggetto un’abitazione gravata da ipoteca o pignoramento, l’impedimento posto a carico del Notaio trova applicazione sin dal momento della stipula del rent to buy e non al momento di stipula del successivo atto traslativo (in funzione del quale l’immobile viene concesso in godimento).
Si ritiene di dover aderire alla tesi di cui sub ii). Se il legislatore avesse voluto porre un divieto di stipula al Notaio per tutti i rent to buy aventi per oggetto immobili gravati da ipoteca o pignoramento, non si capisce perché lo abbia fatto richiamando un’altra disposizione di legge, dettata in un altro contesto e la cui applicazione risulta subordinata al ricorrere di specifici requisiti oggettivi e soggettivi. Sarebbe stato più logico e lineare dire più semplicemente che se uno dei rent to buy ha per oggetto un'abitazione gravata da ipoteca o pignoramento, il Notaio non può procedere alla stipula di detto contratto se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile. Se, invece, si è preferita la tecnica del rinvio ad altra disposizione, deve ritenersi che il legislatore abbia voluto fare riferimento all’intera fattispecie disciplinata dalla disposizione richiamata (e quindi anche ai suoi presupposti di applicazione e non solo ai suoi effetti).
In pratica il legislatore ha voluto, con la disposizione in commento, derogare alla disciplina ordinaria dettata dall’art. 8 Dlgs 122/2005nel caso vengano posti in essere dei rent to buy aventi per oggetto un'abitazione gravata da ipoteca o pignoramento: l’impedimento alla stipula posto a carico del Notaio non opera in occasione della sottoscrizione del contratto di alienazione, come previsto dalla disciplina ordinaria, ma viene anticipato al momento di sottoscrizione del contratto iniziale per la concessione in godimento (con il quale, ancora, non si trasferisce nulla, in quanto meramente funzionale alla successiva alienazione).
Normalmente, nella maggior parte dei casi, l’immobile oggetto del contratto de quo sarà un edificio già completato nella costruzione e dichiarato agibile, per cui la disposizione in commento (art. 23, co. 4, D.L. 133/2014) troverà applicazione (accogliendo la tesi sopra esposta sub ii) nei soli casi in cui il rent to buy sia stato preceduto da un preliminare, intervenuto tra le medesime parti, avente per oggetto l’immobile quando era ancora in corso di costruzione; si pensi all’ipotesi in cui le parti si accordino di dare attuazione agli impegni reciprocamente assunti con il suddetto preliminare stipulando, in luogo del previsto atto traslativo definitivo, un rent to buy.
La disposizione in commento troverà applicazione anche nei seguenti casi:
- nel caso di un preliminare (perfezionato quanto l’immobile era ancora in corso di costruzione) con il quale le parti si siano impegnate proprio alla stipula di un rent to buy;
- nel caso di un rent to buy avente per oggetto un edificio ancora in corso di costruzione, e non ancora dichiarato agibile , e come tale rientrante a pieno titolo nell’ambito di applicazione del Dlgs 122/2005.
Si tratta, comunque, di ipotesi “marginali”: è facile prevedere che nella stragrande maggioranza dei casi, quando a stipulare un rent to buy siano un imprenditore/costruttore ed una persona fisica, oggetto del contratto sia un immobile già ultimato ed agibile, senza che vi siano state tra gli stessi preventive trattative aventi per oggetto detto immobile quando ancora era in corso di costruzione, con la conseguenza che, per i motivi sopra esposti, non troverà applicazione la disciplina dell’art. 8 Dlgs 122/2005. D’altra parte il rent to buy è stato pensato proprio per incentivare la vendita del patrimonio edilizio delle imprese costruttrici rimasto invenduto, causa la sfavorevole congiuntura di mercato registrata in questi ultimi anni. Ma se così è, appare alquanto limitato l’impatto che avrà la disciplina del richiamato art. 8 Dlgs 122/2005 sul rent to buy. L’art. 23, co. 4, DL. 133/2014 troverà, infatti, applicazione solo nei rari casi in cui si verifichino tutte le condizioni sopra illustrate. La norma in questione, peraltro, non è “inutiliter data”, in quanto chiarisce che nei casi in cui ricorrono tutte le condizioni per l’applicabilità dell’art. 8 Dlgs 122/2005 (sia pur, come è facile prevedere, non ricorrenti) la disciplina dettata da detta norma si applica sin dal momento della stipula dell’atto iniziale, e non solo al momento della stipula dell’atto finale di cessione.
La norma in commento, peraltro, suscita più di una perplessità:
i) in primo luogo non è ben chiaro perché il legislatore abbia voluto limitare la particolare deroga alla disciplina dell’art. 8 Dlgs. 122/2005 (con anticipazione dell’operare dell’impedimento alla stipula posto a carico del Notaio) solo agli atti aventi per oggetto un’abitazione, quando è fuor di dubbio che, sia il rent to buy disciplinato dall’art. 23 D.L. 133/2014 che la particolare disciplina dettata dal Dlgs. 122/2005, riguardano ogni tipologia di fabbricato (ad uso residenziale, produttivo, commerciale, direzionale ecc. ecc.)
ii) in secondo luogo l’aver anticipato al momento della concessione dell’immobile in godimento (in funzione della futura alienazione) l’obbligo di ottenere la liberazione dell’immobile da ipoteche e pignoramenti, costituirà un ostacolo non indifferente all’utilizzo di questa nuova figura contrattuale, rendendola impraticabile nei casi (che non dovrebbero, peraltro, essere frequenti, come sopra ricordato) di vendita di fabbricato nuovo a persona fisica da parte di costruttore, qualora preceduta da un preliminare stipulato quando l’immobile era in corso di costruzione. In pratica se il costruttore ha stipulato un mutuo per finanziare la costruzione, mutuo garantito da ipoteca, per procedere alla stipula di un rent to buy avente per oggetto unità facenti parte del fabbricato così costruito, lo stesso dovrà preventivamente:
- procedere al frazionamento del mutuo e della relativa ipoteca
- procedere all’estinzione della quota di mutuo relativa alle unità da vendere ed ottenere, conseguentemente, un titolo idoneo alla cancellazione dell’ipoteca (il costruttore dovrà, in questo caso, disporre di risorse proprie da destinare all’estinzione del mutuo, visto che il prezzo della cessione lo incasserà differito nel tempo);
Né sembra possibile ritenere superata questa ricostruzione, alla luce di un nuovo criterio interpretativo ricavabile proprio dalla disposizione dell’art. 23, co. 4, D.L. 133/2014, e sostenere, di conseguenza, che per il rispetto del disposto dell’art. 8 Dlgs. 122/2005, sia sufficiente il solo frazionamento del mutuo (e della relativa ipoteca), ricostruzione questa che certamente consentirebbe un più agevole e diffuso accesso al rent to buy posto in essere tra costruttore/imprenditore e persona fisica (nelle ipotesi particolari sopra illustrate, che si presume, non saranno molto frequenti). Affermare ciò, peraltro, significherebbe contraddire la premessa stessa da cui è partito il nostro ragionamento in ordine alla effettiva portata del richiamo all’art. 8 Dlgs 122/2005: il legislatore col richiamo al suddetto art. 8 ha voluto fare riferimento all’intera fattispecie disciplinata dalla disposizione richiamata (e quindi anche a tutti i suoi presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione), senza eccezioni o deroghe di sorta per la specifica fattispecie del rent to buy, limitandosi, semplicemente, a prevederne l’applicabilità anticipata al momento della stipula dell’atto iniziale.